Mecelle

Dergi : İslam Medeniyeti

Tarih :15 Kasım 1967

Müellif : Ali Himmet Berki

Okuyanlar yazı başlığından hemen bundan evvelki Medenî Kanunumuz olan Mecelleye intikal edeceklerdir. Filhakīka biz bu yazıda Mecelle kelimesinin lügat manasından ve her nevi mecmuadan değil, Medenî Kanunla ilga olunan Mecelle-yi Ahkâm-ı ʿAdliyye’den ve bunun kimler tarafından ihzar olunduğundan, üslup ve mündericâtından, ihtiva ettiği hükümlerin vuzûh ve ahenginden bahsedeceğiz.

Mecelle, Cumhuriyet’ten sonra ilga edilmiş ve onun yerine İsviçre Medenî Kanunundan terceme olunan Türk Medenî Kanunu geçmiş ise de her hukuk müntesibinin kanunların ne gibi tahavvüllere uğradığını öğrenmeye ihtiyacı vardır. Bilhassa eski ve yeni hükümlerin mukayesesi bakımından çok mühimdir. Böylece dünyada mevcut hukuk manzumeleriyle İslâm hukukunun menşeʾ ve tekâmülü hakkında bir fikir edinmek mümkin olur. İşte bu yazıyı bu düşüncelerle yazıyoruz.

Mecelle’ye bu adın verilmesi, muâmelâta dair hukuki hükümleri ihtiva etmesi itibariyledir. Burada Fransız Medenî Kanununun terceme veya Türk Medenî Kanununun Hanefî mezhebi üzere tedvini etrafındaki ihtilaf ve çetin münakaşa ve mücadeleler üzerinde durmayacağız. Bunlar, Prof. Ebülʿulâ Bey merhumun Ahmet Cevdet Paşa adıyla neşrettiği tarihi ve kıymetli eserde teferruatıyla izah olunmuştur. Öğrenmek isteyenler bu esere müracaat edebilirler. Yalnız şu mühim hususu beyan edelim ki, o zamanki vükelâdan bazılarının muhalefet ve mücadelelerine ve Fransız maslahatgüzarının Kod Napolyon’un tercemesi hususundaki faaliyetine rağmen Ahmet Cevdet Paşa merhumun müstesna zekâ ve geniş malumatı galebe çalmış ve Eʾimme-yi Hanefiyye’nin içtihadlarından zamanın icablarına uygun Mecelle nâmıyla bir medenî kanunun tedvinine karar verilmiştir. Bir şahsın mesaisi ile böyle muazzam bir işin vücuda gelmesi mümkin olmadığından, Cevdet Paşa’nın riyasetinde hukuk âlimlerinden bir heyet teşkil olunmuş ve bu heyet Hicrî 1284 tarihinde çalışmaya başlamıştır. Rahmete vesile olmak için heyeti teşkil eden zevâtın isimlerini kadirşinaslik vazifesi olmak üzere yazıyorum:

• Reis Ahmet Cevdet Paşa.

Âzâ-yı Kirâm:

• Dîvân-ı Ahkâm-ı ʿAdliyye âzâsından Ahmet Hulusi,
• Şûrâ-yı Devlet âzâsından Seyfeddin,
• Şûra-yı Devlet âzâsından Mehmet Emin,
• Dîvân-ı Ahkâm-ı ʿAdliyye âzâsından Ahmet Hilmi,
• İbn Âbidîn-zâde ʿAlâʾaddin,
• Fetva Emîni Halil,
• Meclis-i Tetkīkāt âzâsından Ömer Hulusi,
• Mekteb-i Nüvvâb müdüri Yunus Vehbi,
• Meclis-i Tetkīkāt-ı Şerʿiyye âzâsından İsa Ruhi,
• Meclis-i Tetkīkāt-ı Şerʿiyye âzâsından Ahmet Hâlit,
• Evkaf Müfettişi müsteşarı Ömer Hilmi,
• İʿlâmât-ı Şerʿiyye mümeyyiz muâvini Abdülseddar.

Bu zatlar, birkaçı istisna edilirse, icâbât-ı zamana ve ihtiyâcât-ı nâsa vâkıf hukuk ilminde salâhiyete sahip şahıslar idiler. Cevdet Paşa merhum ise, tarih ve fıkıhtaki ihtisası ile beraber İslâmi ve muhtelif sair aklî ilimlerde mümtazdı. Onun ilmî ihatasını anlamak için İbn Haldun merhumun mukaddimesini terceme ederken her bahiste ilave ettiği mütalaa ve izahata bir göz gezdirmek yetişir. Lisan ve tahrir kudretinin derecesi, eserlerindeki insicam, fesâhat ve belâgâtla sabittir. Mecelle’nin tertip ve sehl-i mümteniʿ denecek kadar parlar olan üslubu da o kudretin eser-i feyzi idi. Mündericâtı, zaaf-ı teʾlif ve itnab gibi nakīselerden âri olup sevk olunan hükümler arasında tam bir ahenk vardır. Yekdiğerine muhalif hükümlere tesadüf edilmez. Hülasa, Mecelle o zamana göre benzerinin vücuda getirilmesi güç bir eserdi. Nitekim Mısır ve Hind gibi İslâm memleketlerinin âlim ve mütefekkirleri Mecelle’yi takdirlerle karşılamış ve bunu hazırlayan heyet hakkında medh ü senalarda bulunmuştur.

Bazı kimseler, her kitabın evvelinde o kitaba ait ıstılah ve tabirlere yer verilmiş olmasını tenkit ederler; Garb kanunlarında olmadığına bakarak kanunlarda ıstılah yazılmaz derler. Hâlbuki her ilim gibi, kanunların da bir lisanı vardır. Bunlar bilinmedikçe o kanunun meselelerini anlamak güç olur ve ihtilafa mahal verir. Mecelle’de her kitabın başında mukaddime olarak o kitapta geçen tabirlere yer verilmiş olması hükümleri anlamayı kolaylaştırmak ve ihtilafa mahal bırakmamak içindi. Nitekim bir zamandan beri makale ve kanunlarda terimlerin mefhumunu yazmak yolunda bir cereyan başlamıştır. Muasır kanunlarda tarifler ve matlablar bulunduğu da inkâr edilemez.

Meselelere misal vermeğe de itiraz olunur. Bizce bu da doğru ve haklı değildir. Misaller, meselelerin aynası mesabesindedir. Hükümleri anlamakta ve kuvvetle kavramakta rehberdirler. Halkın kanunları anlayabilmesini temin[1] ve mahkeme ve dairelerde zuhur edecek olan yanlış tefsirlere peşinen mâni olmak ve bu yanlış tefsirler yüzünden hakların heder olmamasını temin etmek için kanunlarda vuzuh şarttır. Bugün mahkeme ve dairelerde dava ve işlerin çoğalmasının sebeplerinden biri de işte bu vuzuhsuzluktur. Temyiz Mahkemesinin daireleri arasında tehaddüs eden ihtilaflar da bundandır.

Şunu kaydetmek yerinde olur ki, Mecelle’de az da olsa tenkit edilecek hükümler yok değildir: İrade serbestisinin lüzumundan fazla tahdidi ve mal mağsubun talep edilmese bile ecir misil lazım gelmemesi o cümledendir. Hanefî içtihadları ile bağlı kalmayarak büyük müctehidlerden İbn Şübrüme ve İmam Ahmed bin Hanbel’in içtihadlarına uygun olarak nassa yani Kurʾân’ın ve Sünnet’in sarahatine muhalif olmamak şartıyla irade serbestisi ve İmam Şâfiî hazretlerinin içtihadları veçhile gasbolunan malda ecir misil lüzumu kabul olunsa idi, halkın hâl ve ihtiyacına daha muvafık olurdu. Şunu da hatırlatalım ki, muasır kanunlarda da tabii haklara, akıl ve mantığa aykırı birkaç değil nice hükümler vardır.

Bu hususları kısaca arzdan sonra Mecelle Heyʾet-i ʿİlmiyye’sinin çalışma tarzı ile Mecelle’nin ihtiva ettiği hükümlerin merʾiyete girmesi için iradelerin ne suretle istihsal edildiğini izaha geçiyoruz:

Heyet, biraz evvel söylediğimiz veçhile, 1284 tarihinde çalışmasına başlamış ve son kitabı olan Kitâbü’l-kazâ 1293 tarihinde merʾiyete girmiştir. Velev ki Mecelle gibi yalnız muʿâmelâta dair olsun 17 sene çok sayılamaz. Kısa müddet zarfında acele neşrolunan kanunların ömrü kısa olur. Gayeyi temin ve beşer münasebetlerini tatmin etmez. Sık sık tadil zarureti hasıl olur. Bu da bir hayli hakların ziyaʿına ve tatbikatta ıttıratsızlık ve zorluklara sebep olur.

Heyet muayyen zamanlarda reisin riyaseti altında toplanır, yazılacak mevzuların tarzı, tertip ve tahriri görüşülerek kaleme alınmak üzere içlerinden bir zata havale olundu. Karar veçhile yazıldıktan sonra, tekrar kısım kısım ve madde madde üzerinde müdavele-yi fikir edilerek kabul olunan tarz tespit olunurdu. Mekteb-i Nüvvâb’da tahsilde bulunduğumuz zaman Heyʾet âzâsından Yunus Vehbi Efendi merhum mektepte müdür idi. Bize cereyan eden müzakereleri ve bazı meseleler üzerinde geçen çetin münakaşaları anlatırdı. Bu zatın anlattığına göre hiçbir madde müzâkere olunmadan kabul edilmezmiş.

Her kitap hazırlandıkça bu kitap esbâb-ı mûcibe mazbatası ile Meclis-i Vükelâ’ya takdim olunur ve bu meclisçe ʿarîz ʿamîk müzakereden sonra bazı mühim meselelerin mucip sebepleri gösterilerek ittihaz olunan karar, arz tezkeresiyle makām-ı Hilâfet’e takdim olunurdu. Mûcebince amel oluna, yani mevki-i merʾiyet iradesi çıktıktan sonra, Mâbeyin-i Hümâyun baş kitabetinden sâdır olan irade Sadârete tebliğ edilirdi. Nitekim Hicrî 1286 tarihinde hazırlanan mukaddime ile birinci kitap makām-ı Sadâret’e, oradan da arz tezkeresi ile makām-ı Hilâfet’e takdim olunmuş ve iradesi çıktıktan sonra baş kitabeden tebliğ olunmuştur. Diğer kitaplar hazırlandıkça bu yazdığımız veçhile irade istihsal olunurdu. Her kitabın esbâb-ı mûcibeli arz tezkereleri suretleri merhum Ebülʿulâ Beyin Ahmet Cevdet Paşa adlı eserinde aynen yazılıdır. Hukuk ilmi ile iştigal edenlere görmelerini tavsiye ederim.

Mecelle’ye iki makaleyi havi bir mukaddime ile başlanmıştır. Birinci makale fıkhın tarif ve taksimine ve ikinci makale küllî fıkıh kaidelerine dairdir. Veciz ve beliğ bir surette yazılan birinci makaleyi okumalarını kāriʾlerimize hararetle tavsiye ederim. İkinci makale, 99 küllî fıkıh kaidesini ihtiva etmektedir. Bu kaidelerin mukaddime olarak öne alınması meselelerle istiʾnâs ve hadiselerde hareket noktalarıyla hükümlere intikali kolaylaştırmak içindir. Bu kaideler aynı zamanda hayat ve mantık vecizeleridir. Muhakkaktır ki Mecelle’nin ihtiva ettiği meseleleri anlamakta büyük faidesi olmuştur. Hatta zamanımız hukukunu ve hukuk ilminde tefsir ilminin anlaşılabilmesi için yalnız faideli değil zaruridir. Ancak bu kaidelerden istifade ve beklenilen faydaları elde edebilmek için üzerlerinde durup düşünmek lazımdır. Esasen hukuk ilmi de bu zihni faaliyetten başka bir şey değildir.

Bilmünasebe söyleyelim ki, küllî kaidelerden başka, bir de umumî zâbıtalar (esaslar) vardır. Bunlar küllî kaidelerden ayrıdır. Muayyen mevzua dair umumî mefhum ve esaslardır. Kitâbü’l-icâre’de ıstılâhât-ı fıkhiyyeden sonra yazılan birinci bâbın mündericatı yalnız ʿakd-i icâreye müteallik o nevi mefhum ve esaslardır ki zevâbıt-ı umûmiyye (umumî esaslar) unvanı altında îrâd olunmuştur.

Her kitap hazırlanırken Heyʾete Cevdet Paşa riyaset etmiş ve metinlerin hepsi tetkik ve tashihinden geçmiştir. Yalnız zikri geçen Ahmet Cevdet Paşa adlı eserde izah olunan sebeplerden dolayı müşârün ileyh bir ara riyasetten ayrılmış ve riyasete Meclis-i Tetkīkāt-ı Şerʿiyye âzâsından Ömer Hulusi Efendi merhum getirilmiş ve Cevdet Paşanın riyaseti esnasında hazırlanan Kitâbü’r-rehin reis olarak bu zat tarafından imzalanmıştı. Bundan sonra Ömer Hulusi Efendinin riyaset ettiği Heyʾet tarafından Kitâbü’l-vedîʿa unvanı altında vedîʿaya ait meseleler hazırlanarak mûcebince amel olunmak üzere irâde-yi Sultâniyye istihsal edilmişti. Fakat bu kitâb muhitte beğenilmemiş, itirazlara ve dedikodulara maruz kalmıştı. Çünkü üslup ve mündericat itibariyle evvelce çıkan kitaplara benzememekte idi. Bunun üzerine Cevdet Paşa’nın tekrar riyasete getirilmesine lüzum hasıl olmuştur. Merhum bu defa Heyʾetin başına gelince kendisi bulunmadığı zaman hazırlanıp iradesi çıkan Kitâbü’l-vedîʿayı, kusur ve noksanlarından bahsetmeksizin, Emânet, Vedîʿa ve ʿÂriyetin Kitâbü’l-emânât. ünvanı altında tanziminin daha muvafik olacağına Heyʾeti ikna ederek Kitâbü’l-vedîʿa bâ-irâde iptal ettirildikten sonra birer bâb olarak Emânet, Vedîʿa ve ʿÂriyet “Kitâbü’l-emânât” unvanı altında tanzim olunmuştur. İptal olunan Kitâbü’l-vedîʿa kalmış olsa idi diğer kitapların üslup ve mündericatına, kitabet ve tertip sanatına uymayan bu kitap daima tenkit mevzuu olacaktı. Bundan sonra hazırlanan kitaplar da sonuna kadar Cevdet Paşanın riyasetinde çalışan Heyʾet tarafından hazırlanmıştır.

Mekteb-i Nüvvâb’da (Medresetü’l-Kuzât’da) tahsilde bulunduğumuz zaman iptal olunmuş bir kitab olduğundan haberdar değil idik. Kuyucaklı ulemâdan Âtıf Bey merhumun oğlu Kemâl Âtıf Beyde bu kitabı görmüş ve baştan sonuna kadar okumuştum. Filhakika diğer kitaplara hiç de benzemiyordu. Hükümleri doğru olmakla beraber tertip ve tahriri basit idi. Ebülʿulâ Bey merhum, Ahmet Cevdet Paşa adlı eserini yazarken böyle iptal edilmiş bir kitabın bulunduğuna muttali olmuş ve bu hususta malumatım olup olmadığını bir mektupla benden sormuştu. Ben de yukardaki ıttılâʿımı kendilerine arz etmiştim.

İptal olunan Kitâbü’l-vedîʿa aramalara rağmen bulunamamış, nihayet Yıldız’dan üniversite kütüphanesine naklolunan kitaplar arasında bir tomar içinde bulunabilmiştir.

Yukarıda da işaret ettiğimiz veçhile, Mecelle mütevassıt bir üslupla başlamış, sonuna kadar öyle devam etmiştir. Müphem bir mesele ve hükme ve zaaf-ı teʾlif gibi bir noksana tesadüf olunmaz. Mecelle’nin sadelik ve insicamını anlamak için eski ve yeni harflerle matbu olan mündericatına şöylece bir göz gezdirmek kâfidir.

 

Hazırlayan : Mustafa Yasir Demirkol

[1] Kanunu bilmemezlik mazeret sayılmaz şeklindeki hukuk kaidesi başka türlü tatbik edilemez.